Смена генерального директора в ооо на управляющего ип

Плюсы найма управляющим компании индивидуального предпринимателя

Привлечение для руководства индивидуального предпринимателя или организации прописано в сорок второй статье закона «Об ООО» No 14-ФЗ от 8 февраля 1998 года.

Среди преимуществ следует отметить следующие факты:

1. Уменьшение уровня налогообложения. При использовании упрощенного варианте потребуется оплатить 6% на доходы и перевести необходимые платежи в соответствующие фонды по фиксированной ставке. При стандартном варианте потребуется оплачивать 13% налога на доходы физических лиц и приблизительно 25-30% в сторонние фонды;
2. Гражданско-правовая ответственность. Если управляющим является индивидуальный предприниматель – то при полном объеме ответственности учитывается нанесение ущерба, определение упущенной выгоды, выплата неустойки. Если наемный руководитель – то потребуется подписывание материальной ответственности руководителя;
3. Регулирование выплаты оплаты услуг в согласованные сроки. Можно выбрать ежеквартальный, полугодовой или другой вариант.

Но вместе с положительными сторонами присутствуют определенные риски. Среди вариантов следует отметить, что налоговые органы или Пенсионный Фонд могут потребовать переквалифицировать договор управления в трудовой договор с индивидуальным предпринимателем. Например, в определении ВАС РФ No ВАС-14349/12 от 12 ноября 2012 определены факты, которые должны присутствовать для требования переквалификации договора.

1. Совпадение рабочего графика работы;
2. Отсутствие активности человека в качестве индивидуального предпринимателя;
3. ИП является фиктивным руководителем, а бывший директор сохранил права и обязанности;
4. Среди контрагентов индивидуального предпринимателя присутствует единственная организация (руководимая ИП).

Но вместе с тем, в судебной практике присутствуют решения, которые приняли сторону налогоплательщиков. Можно выделить постановления АС УО No Ф09-1054/16 от 4 марта 2016 года, решение АС ВСО по делу No А74-2017/2013 от 16 октября 2014 года, решение 9-го ААС No 09АП-35218/2014 от 23 сентября 2014 года.

Остаточная компетенция единоличного исполнительного органа может быть скорректирована судом

Последние изменения в ФЗ об ООО существенным образом не затронули вопросы компетенции единоличного исполнительного органа (далее — ЕИО) общества, поскольку носили в этой части скорее юридико-технический характер.

ЕИО общества обладает остаточной компетенцией, которая заключается не только в возможности закрепить в уставе иные полномочия, не отнесенные им или Законом к компетенции общего собрания участников, совета директоров и коллегиального исполнительного органа общества, но и в том, что ЕИО вправе осуществлять также и те полномочия, которыми он прямо не наделен уставом и которые при этом не входят в компетенцию каких-либо иных органов управления общества. Изложенные выводы вытекают из толкования подп. 4 п. 3 ст. 40 ФЗ об ООО, которого придерживается и судебно-арбитражная практика.

Вместе с тем суды не всегда согласны с обозначенной позицией и в отдельных постановлениях так или иначе приходят к выводу о том, что если вопрос в уставе прямо не отнесен к компетенции ЕИО (а также остальных органов управления), то его полномочно рассматривать общее собрание участников как высший орган управления общества <7>. Тем самым искажается логика законодателя.

<7> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 22.09.2008 N КГ-А40/8516-08-1,2; Постановление ФАС Московского округа от 29.11.2000 N КА-А40/5366-00; Постановление ФАС Уральского округа от 21.07.2005 N Ф09-2259/05-С5; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.08.2004 N Ф08-3692/2004; решение АС г. Москвы от 28.02.2007, 07.03.2007 по делу N А40-74335/06-19-310 (по данному делу принято Постановление ФАС Московского округа от 21.05.2007, 23.05.2007 N КГ-А40/4504-07, в котором указанное решение АС г. Москвы было отменено, а производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска).

Если подобные проблемы поднимаются на практике и у участников ООО возникает потребность ограничить полномочия ЕИО, определив в уставе их закрытый перечень, и одновременно наделить общее собрание участников правом рассматривать вопросы, прямо не отнесенные к компетенции ни одного из органов управления общества, то почему бы не предоставить им такое право в Законе? Полагаем, что это могло бы способствовать большей правовой определенности, не позволяющей судам истолковывать волю участников общества вразрез с действующим законодательством, а также позволило бы учесть специфику конкретного корпоративного образования и интересы его участников. Этот вопрос особенно актуален, когда общество состоит из небольшого числа участников (от двух до пяти) и все они активно вовлечены в его управление. Кроме того, данный подход вполне согласуется с правовой природой закрытого корпоративного образования, которая подразумевает большую свободу в законодательном регулировании отношений между его участниками.

В отсутствие подобных изменений в действующем законодательстве позиция судов, позволяющая общему собранию участников принимать решения по вопросам, прямо не отнесенным к его компетенции Законом или уставом общества, представляется более чем спорной.

В отличие от ФЗ об АО, где компетенция ЕИО очерчена в самом общем виде путем указания на то, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется ЕИО или ЕИО и коллегиальным исполнительным органом, в п. 3 ст. 40 ФЗ об ООО содержится небольшой перечень конкретных полномочий ЕИО, наделяющий его правами:

1. без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки;
2. выдавать доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия;
3. издавать приказы о назначении на должности работников общества, об их переводе и увольнении, применять меры поощрения и налагать дисциплинарные взыскания.

Несмотря на отсутствие прямого указания на это в ФЗ об ООО, по смыслу Закона перечисленные вопросы относятся к исключительной компетенции ЕИО и не могут быть переданы другим органам управления общества, являясь неким минимальным и неотчуждаемым набором его полномочий. Это продиктовано прежде всего соображениями целесообразности и интересами защиты гражданского оборота, который, к примеру, в любом случае должен признавать ЕИО в качестве лица, уполномоченного действовать от имени общества без доверенности.

Сколько голосов необходимо для того, чтобы назначить физическое лицо на должность генерального директора ООО?

Если избирательные полномочия находятся вне ведения совета директоров, руководителя организации выбирает общее собрание  участников. Чтобы директор был выбран, ему необходимо получить большинство голосов от всего предприятия.

На основе Устава компании процесс выбора директора может иметь более сложную форму. Так, возможно проведение испытаний на конкурсной основе

Крайне важно предварительно установить правила проведения конкурсного испытания. Такие детали могут быть прописаны в Положении о конкурсе

Стоит отметить, что если имеются дополнительные требования к кандидату, то они должны соответствовать Трудовому кодексу РФ (ст. 64).

Генеральный директор избирается на определенный срок, который прописан во внутренней документации предприятия.

Директор ООО может быть выбран на неопределенное время, при условии, что в Уставе предприятия не прописан точный срок.

Если в Уставе указан срок, он не может превышать 5 лет.

На основании Трудового кодекса РФ, директор может быть избран по срочному и бессрочному договору. Срочный договор, в данном случае ограничивается 5 годами. По итогу окончания срока договора, лицо может быть переизбрано на следующий срок органом управления.

В случае, при котором в Уставе прописан срок, превышающий 5 лет, договор трудового характера будет считаться оформленным на неопределенное время, поскольку такое положение не соответствует п.2 ч.1 статьи 58 ТК РФ. Также стоит помнить, что судебный орган может иначе растолковать положение ТК РФ.

При условии, что инспекция по труду посчитает использование норм трудового законодательства неправомерным, ООО может быть привлечено к административной ответственности. В данном случае предусмотрено наказание в виде штрафа размером до 50 тысяч рублей. Оспорить решение трудовой инспекции можно с помощью судебного органа общей юрисдикции.

Гражданин, выступающий в роли генерального директора Общества с ограниченной ответственностью, может являться любым физическим лицом (независимо от того, выступает он участником ООО или нет)

В ходе проверки физического лица на его соответствие указанным требованиям, важно изучить, не имеет ли оно ограничений в дееспособности и обладает ли оно правом быть избранным на данную должность

По итогу выбора руководителя Общества с ограниченной ответственностью, важно внести информацию о нем в ЕГРЮЛ. Данное правило обусловлено Федеральным Законом «О государственной регистрации»

Важно! Внесение сведений в ЕГРЮЛ должно проводиться в сроки, установленные законодательством. Подача документации на прохождение процедуры регистрационного характера обязана проводиться в течение 3 рабочих дней с момента начала избирательного процесса

Подача документации на прохождение процедуры регистрационного характера обязана проводиться в течение 3 рабочих дней с момента начала избирательного процесса.

Согласно 1.25 КоАП РФ, в случае нарушения данного срока, на лицо, занимающее должность руководителя, может быть наложен штраф в размере 5 000 рублей.

Генеральный директор вправе осуществлять деятельность от лица ООО с того момента, как встал на должность (данная процедура содержится в постановлении собрания участников). Деятельность директора может быть начата еще до того, как его данные будут прописаны в ЕГРЮЛ. При этом стоит отметить, что до учета информации в ЕГРЮЛ, не каждая организация, сотрудничающая с рассматриваемым ООО, будет готова работать с документацией, на которой стоит подпись этого гендиректора. В основном, это касается банковских предприятий, поскольку существует вероятность, что руководитель не пройдет регистрационную процедуру в государственном реестре, будет избран новый кандидат, а контрагент будет вынужден предоставить подтверждение того, что «несостоявшийся руководитель» на тот момент имел право выступать в лице ООО.

Помимо этого следует помнить, если у организации имеется конфликт корпоративного характера, то права единоличного управляющего от имени предприятия принадлежат лицу, которое прошло регистрацию в качестве генерального директора в ЕГРЮЛ. Глава собрания участников обладает правом подписания трудового договора с лицом, выдвигающим свою кандидатуру на должность гендиректора. Тем же правом может обладать любой сотрудник общества, который был избран на роль уполномоченного  представителя. Если разбор данной ситуации относится к компетенции совета директоров, то договор о принятии на работу заключает глава данного совета или сотрудник, наделенный этим правом по постановлению совета директоров.

Плюсы и минусы

Управляющий ИП как директор ООО — распространенная практика в российском бизнесе. К услугам специалистов прибегают в кризисные моменты: за счет богатого опыта сторонний директор способен повысить стабильность компании и вывести ее на новый уровень. Но такая практика имеет плюсы и минусы, о которых стоит узнать перед принятием окончательного решения.

Плюсы
Минусы

экономия на НДФЛ и страховых взносах;
уменьшение налога на прибыль;
повышенная ответственность стороннего управляющего;
расширение обязанностей руководителя организации.

возможная переквалификация договора на оказание услуг в трудовое соглашение;
пристальное внимание надзорных органов.

Как увеличить прибыль сократив налоги?

Узнайте 45 способов снижения налогов — бесплатно!

Снизить налоги

Проблема №2: трудовые отношения

Основная «загвоздка», с которой сталкиваются компании под руководством Управляющего ИП. Налоговики очень рьяно пытаются навязать «командиру на упрощенке» трудовой функционал сотрудника, работающего по ТК РФ. Сравнивают его с генеральным, исполнительным и прочими директорами. Сотрудникам фискальной службы довольно часто удается доказать искусственность таких взаимоотношений. Итак, что смущает налоговиков:

• Управляющий ИП за месяц до того, как стать таковым благополучно трудился в компании по ТК РФ. А дальше пошло-поехало: совпадение графика работы управляющего со штатным персоналом, аналогичные права и обязанности и т.д. Постановление Семнадцатого ААС № 17АП-1015/2012-АК от 05.03.2012г. по делу №А50-19343/2011;
  
• Постановление АС Уральского округа № Ф09-1054/16 от 04.03.2016г. по делу №А60-18768/2015.
  Пенсионный фонд увидел трудовые отношения, однако толком объяснить, в чем заключается схожесть, с ТК РФ не смог. С документацией все в порядке: в договоре на оказание услуг управляющего отсутствуют признаки трудового договора, представлены отчеты и акты выполненных работ. И вообще, Управляющий ИП руководит не только проверяемой компанией, но и другой организацией. А до его прихода в приблизительно аналогичной должности, но по ТК РФ трудился посторонний человек;
• Постановление АС Северо-Западного округа от 27.02.2014 г. по делу №А66-14670/2012
  . Суд отметил, что «в спорном договоре содержатся такие элементы трудового договора как: систематическое ежедневное выполнение исполнителем работ определенного рода; включение его в производственную деятельность общества; фиксированная оплата труда в виде почасовой ставки; контроль со стороны работодателя; обеспечение ему работодателем условий труда».
  

Решение

Что нужно учесть в работе Управляющего, чтобы проверяющие органы не смогли провести параллель с ТК РФ?

Мария Морозова

Юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:

Не нужно забывать о том, что ИП Управляющий – это самостоятельное лицо, которое ведет предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. Общество пользуется услугами ИП по управлению, и договор направлен на получение результата от данных услуг, а не на выполнение трудовой функции. Поэтому не нужно прописывать в договоре, что управляющий должен присутствовать в офисе с 9 до 6 и за это он будет получать миллион

Нам не важно, когда и как будет работать Управляющий – главное, чтобы был результат, и именно от этого результата и должно зависеть вознаграждение Управляющего. Ну и, конечно, все должно быть правильно оформлено.

Образец устава с управляющим вместо директора

Посмотреть пример такого устава можно в интернете. В нем прописывают важные положения, регулирующие деятельность компании. Основные положения документа:

1. Цели Общества.
2. Права и обязанности участников.
3. Ответственность учредителей.
4. Уставной капитал фирмы.
5. Порядок выхода из ООО.
6. Распределение прибыли компании.
7. Структура органов Общества.
8. Исполнительный орган ООО.
9. Порядок реорганизации фирмы.
10. Порядок созыва собрания участников.
11. Филиалы компании.

Скачать образец устава
DOC-файл

Именно в разделе «Исполнительный орган» прописывают положение о возможности передачи управления в руки предпринимателя на основании гражданского договора.

Таким образом, ответ на вопрос, может ли ИП быть как генеральный директор ООО — да, но с обязательным внесением в устав компании положения, разрешающего такое действие

Подобное решение позволяет добиться оптимизации расходов Общества, но не привлекает излишнее внимание со стороны ФНС

Чем выгодно назначение управляющим ИП

Как показывает практика, наем ИП в качестве директора общества — достаточно приемлемый способ организации управления, к использованию которого прибегают многие бизнесмены-учредители. Данная форма организации имеет ряд очевидных преимуществ, чем и обоснована, по сути, ее востребованность и популярность.

Обратите внимание!
Право учредителей на назначение директором общества индивидуального предпринимателя гарантировано 42 статьей ФЗ №14 «Об ООО». Согласно предписаниям данной нормы основатели Обществ с Ограниченной Ответственностью могут привлечь для руководства предприятием, как управляющего, так и ИП

К основным преимуществам назначения на должность директора ИП относят:

• меньшее налоговое бремя. Если при найме руководителя по трудовому договору необходимо платить подоходный налог, согласно НК РФ это 13%, и платежи во внебюджетные фонды, размер которых достигает 28%, то в случае назначения директором ИП уплате подлежат только фиксированные взносы и 6% налога на доходы;
• наличие возможности привлечь директора-ИП к гражданско-правовой ответственности, а не к материальной, как это происходит в соответствии с трудовым соглашением, в случае нанесения реального вреда имуществу компании.

Обратите внимание!
Назначение ИП на должность директора происходит на основании гражданско-правового договора. Документ обязательно должен содержать раздел посвященный условиям и порядку привлечения ИП к гражданско-правовой ответственности

Как правило, здесь прописывается информация о возможных штрафах, а также о том, в каких случаях и в каких размерах начисляется неустойка.

Поскольку наем ИП на должность управляющего осуществляется не по трудовому договору, оплата его услуг может устанавливаться по согласованию сторон. Придерживаться правила об обязательной оплате труда в сроки, установленные трудовым законодательством, не обязательно, то есть выплата заработной платы может производиться как ежемесячно, так и ежеквартально или даже раз в полугодие.

Приблизительная форма приказа о назначении физического лица на должность генерального директора ООО

«О назначении на должность директора ООО»

Согласно протоколу от 15 марта 2010 года №10 вступаю на должность генерального директора по решению участников собрания и возлагаю на себя обязанности исполнительного органа управления ООО «Мармелад».

Данный документ демонстрирует соответствие избирательного процесса в отношении физического лица на заявленную позицию: генеральный директор вступает в должность по решению участников общества, которое имеет соответствующее подтверждение в виде оформленного официального протокола. Решение об избрании наряду с приказом необходимо передать в банковскую организацию, в которой имеется открытый расчетный счет предприятия. Также этот документ может потребоваться другим лицам, которым необходимо заверить полномочия руководителя в лице генерального директора.

Приказ о трудоустройстве необходимо сформировать в целях учета формальных требований законодательства, имеющихся в сфере бухгалтерии. Данный документ, в отличие от рассмотренного приказа выше, не олицетворяет избирательный процесс, а устанавливает рабочий график, режим труда, должностные обязанности руководителя, а также размер его окладной части. 

Процедура оформления в данном случае предусматривает формирование двух определенных документов:

• Приказ о назначении на должность/приказ о трудоустройстве;
• Постановление члена организации, являющегося единственным сотрудником.

Помимо этого, не позднее трех дней с момента принятия соответствующего решения необходимо направить документацию в налоговый орган с целью определения информации в ЕГРЮЛ.

Степень необходимости оформления трудового договора до сих пор не определена законодательством.

Существует мнение, что согласно Минздравсоцразвития РФ оформлять договор необязательно, так как лицо, выступающее в роли директора, не может заключить договор с самим собой. Это мнение разделяет и Роструд.

В противовес этой позиции выступает ФСС РФ. Утверждается, что генеральный директор вправе рассчитывать на пособия исключительно при условии официального оформления на основании трудового договора.

В соответствии с противоречивыми пояснениями исполнительных ведомств, заключение трудового договора в качестве формальности будет нелишним.

В данном договоре помимо остальных требований, необходимо указать условия об оплате труда, так как ТК Российской Федерации не дает возможность оформлять его в безвозмездной форме. Пренебрежение этим правилом влечет за собой наступление административной ответственности.

Важно! В Уставе может быть прописано, что избрание физического лица на должность исполнительного органа организации и установление срока его деятельности может совет директоров. В представленной ситуации договор подписывается главой совета директоров или членом организации, уполномоченным на решение этого вопроса

В представленной ситуации договор подписывается главой совета директоров или членом организации, уполномоченным на решение этого вопроса.

Оформление трудовых отношений с гендиректором, если в организации только один собственник (учредитель)

Если в организации только один собственник, то он принимает решение единственного участника. На основании этого решения генеральный директор назначается на должность и с ним заключается трудовой договор. Издается приказ о приеме на работу, оформляется личная карточка на сотрудника и вносится запись о приеме на работу в трудовую книжку.

Такой порядок применяется в случае, когда обязанности генерального директора (директора) будет исполнять иное лицо, а не сам собственник организации.

Следует учесть, что, по мнению Роструда, с генеральным директором, который одновременно является собственником (единственным учредителем) организации, трудовой договор заключать не нужно. Отсутствие трудового договора не должно повлечь для такого руководителя ущемления в трудовых и социальных правах.

Основания для переквалификации договора с директором

Может быть, что прописывается в уставе управляющий-ИП как директор ООО. Но на практике это лицо имеет право требовать переквалификации гражданско-правового договора с ним в трудовой контракт. Инициатива также может исходить от налоговой инспекции, Пенсионного фонда.

Однако для такой переквалификации необходимо соблюдение нескольких условий. По решению Высшего арбитражного суда № ВАС-14349/12 (2012) они следующие:

• Совпадение рабочего графика с графиком работы иных сотрудников общества.
• Отсутствие активности этого лица в качестве ИП. К примеру, он не сдает отчетность, не предоставляет самостоятельно в налоговую документы по своей предпринимательской деятельности.
• Права и обязанности должностного лица, который ранее занимал пост директора данной компании, с привлечением управляющего остались прежними.
• ООО является по факту единственным контрагентом данного предпринимателя.

Может ли индивидуальный предприниматель (ИП) быть директором юридического лица (ООО)?

Наш ответ: Да.

Сегодня индивидуальный предприниматель (ИП) — может возглавлять юридическое лицо (ООО) как единоличный исполнительный орган в качестве управляющего индивидуального предпринимателя.

Данный вариант управления юридическим лицом (ООО) является абсолютно законным. Часто используется на практике для оптимизации налогов и увеличения привлекательности организации как более надежного контрагента

Зачастую привлекает внимание налоговых инспекторов для систематических проверок на предмет уклонения от уплаты налогов. Имеет свои преимущества и недостатки

Расскажем об этом подробнее в нашей статье.

Выводы

1. С 1 июля 2015 г. законодательно директор представителем не является.
2. ВС РФ признает особый характер представительства юридических лиц и распространил в том числе и на директора действие ряда норм о представительстве с некоторыми оговорками и исключениями.
3. Нормы о представительстве (п. 3 ст. 182 ГК РФ) не распространяются на сделки совершенные директором от имени юридического лица в отношении себя лично (сделки с заинтересованностью). Действуют нормы специальных законов о различных видах юридических лиц.
4. Нормы о представительстве (п. 1 ст. 183 ГК РФ) не распространяются на сделки, совершенные директором с превышением полномочий или лжедиректором. Стабильность гражданского оборота в этих случаях обеспечивается через принцип публичной достоверности сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Ситуация противоречивая. Из ГК РФ ссылка на п. 1 ст. 182 исключена, но Пленум ВС РФ распространил ее действие на директора, признавая его представителем особого рода. И не только директора, кстати. Речь-то идет об органах юридического лица. Любых. Вместе с тем Пленум указал на недопустимость применения норм о представительстве при заключении директором сделок с заинтересованностью и сделок, совершенных директором с превышением полномочий и лжедиректором.

Хотите считать директора представителем? Хорошо, пусть будет представителем особого рода. Только для сделок с заинтересованностью — спецнормы, для сделок с отсутствием полномочий — п. 1 ст. 174 ГК РФ, а для стабильности гражданского оборота пожалуйста не забывайте про публичную достоверность ЕГРЮЛ — п. 2 ст. 51 ГК РФ.

Вопрос решен?