Update on the Minimum Standard Provision
Canada has committed to adopting the following minimum standards:
- The treaty preamble, which states the treaty purposes, clarifies that the covered tax treaty intends to eliminate double taxation without creating opportunities for non-taxation or reduced taxation through tax evasion or avoidance.
- The anti-abuse rule, also known as the principal purpose test (PPT), has the effect of denying a benefit under a tax treaty where one of the principal purposes of any arrangement or transaction was to obtain a benefit under the treaty.
- Canada confirmed its commitment, under the MLI, to implement the minimum standard with respect to the dispute resolution features of its tax treaties.
- Canada confirmed its commitment to adopt mandatory binding arbitration as a mechanism to ensure the effective and timely resolution of treaty-based disputes.
As bilateral treaties are renegotiated, Canada will seek to introduce a more comprehensive limitation of benefits (LOB) article. Currently, Canada only has a handful of treaties with a LOB clause; the one with the United States has the most comprehensive LOB.
Основные изменения, вносимые МС
Положения МС в основном повторяют основные положения официальных Комментариев ОЭСР к Модельной Конвенции, но с помощью МС и его ратификации Россией возможно будет внести одномоментно изменения во все соглашения об избежании двойного налогообложения в части противодействия применения льгот и преференций с целью размывания налоговой базы и уклонения от уплаты налогов.
1. Тест основной цели (Principle Purpose Test)
Независимо от любых положений Соглашения покрываемого МС, льгота не предоставляется в отношении дохода или капитала, если разумно заключить, с учетом всех соответствующих фактов и обстоятельств, что получение льготы было одной из основных целей любого соглашения или сделки, которые прямо или косвенно привели к этой льготе, если не установлено, что предоставление такой льготы в этих обстоятельствах будет соответствовать объекту и цели соответствующих положений Соглашения покрываемого МС.
Следовательно, исходя из формального содержания практически любой структуре могут быть предъявлены претензии. В этом первая и основная проблема MLI –отсутствие определённости. Отметим, что тест основной цели является практически безальтернативным, то есть каждая страна, присоединившаяся к МС, де-факто будет обязана его применять.
2. Limitation of Benefits Test
Для прошедших тест на предыдущем этапе следует второй тест, так называемый упрощенный тест на ограничение льгот, смысл которого заключается в том, что льготы по налоговым соглашениям могут не предоставляться, если акционерами претендующей на льготы компании более чем на 50% являются резиденты иной, чем данная юрисдикция, страны.
Как будет работать МС?
Процесс проверки применимости положений МС состоит из нескольких ступеней.
Во-первых, страны должны подписать МС. Например, Украина и Казахстан МС еще не подписали, и, соответственно, российско-украинское и российско-казахстанское СОИДН пока остаются неизменными.
Во-вторых, подписавшие страны должны перечислить изменяемые МС налоговые соглашения. Например, Швейцария подписала МС, но не включила соглашение с Россией в число изменяемых, поэтому изменений в этом соглашении пока не будет.
И в-третьих, страны должны выбрать идентичные меры для того, чтобы они применялись к их взаимоотношениям. Например, если страна, подписавшая МС и назвавшая соглашение с Россией в числе изменяемых, заявляет о применении расширенных ограничений применения льгот и мер борьбы с кондуитами, а Россия применяет лишь тест основной цели и упрощенные ограничения применения льгот, то получается несовпадение выбранных мер, и налоговые соглашения в этой части изменяться не будут. То есть, для понимания того, какие налоговые соглашения и каким образом будут меняться, необходимо анализировать, какие опционные выборы и какие оговорки делали страны-партнеры при подписании и ратификации МС.
Optional Provisions Canada Will Adopt
Canada intends to adopt the following MLI optional provisions:
- A 365-day holding period for shares of Canadian companies held by non-resident companies to obtain the lower treaty withholding tax rates on dividends. The holding period test essentially discourages short-term share transfer transactions and the ability to access treaty withholding tax rates.
- A 365-day test period for non-residents who realize capital gains on the disposition of shares or other interests that derived their value from Canadian immovable property. Currently, Canadian domestic legislation has a 60-month look-back rule to tax taxable Canadian property (TCP). Generally, our tax treaties do not have a similar look-back. This provision will align Canadian domestic law with our tax treaties to allow Canada to tax certain transaction that were previously exempted under treaty provisions.
- Incorporate the MLI provision for resolving dual resident entity cases. This provision employs an effective approach to resolving dual resident cases to prevent potential double taxation, while providing protection against companies and other entities that attempt to manipulate their tax residence to avoid or reduce their taxes.
- Canada intends to adopt a provision of the MLI that will allow certain treaty partners to move from an exemption system as their method of relieving double taxation, to a foreign tax credit system.
Next Steps
This NWMM is a critical step for Canada to adopt the MLI. The following are the next steps for fully adopting the MLI:
- A bill must be introduced to implement the MLI into Canadian domestic law (known as an Implementation Bill).
- The Implementation Bill must be approved by Parliament and receive Royal Assent.
- An Order in Council is then needed to notify the OECD that the ratification procedures in Canada are complete.
- The MLI may come to force as early as 2019.
Once the MLI comes into force, there are up to 75 tax treaties with Canada that could be affected by the MLI measures. The MLI will not impact Canada’s tax treaty with this US, as the US is not a participant in the MLI.
Please contact a member of our International Tax Team or your local BDO advisor with questions about the MLI and its impact.
Резюме
Тесты Principle Purpose Test в совокупности с Limitation of Benefits Test (если последний будет применяться) могут сделать льготы налоговых соглашений не применимыми к большинству структур российских бенефициаров в их текущем виде. Это довольно печальный, но один из немногих очевидных выводов в сложившейся ситуации.
Второй вывод или скорее констатация факта – что Люксембург, Кипр и Нидерланды так же будут применять Principle Purpose Test, т.е. будет совпадение с выбранной Россией мерой.
Таким образом, после ратификации соглашения МС для России вступит в силу еще один протокол, но уже ко всем СОИДН со странами, ратифицировавшим Конвенцию, и будет обязателен к применению на территории этих стран. То есть льготами и пониженными ставками согласно СОИДН вскоре могут воспользоваться только те налогоплательщики, основной целью которых и не являются данные льготы и преимущества.
Соответственно, для структур, где налоговая составляющая является основной или наиболее значимой , скорее всего, есть смысл рассмотреть варианты реструктуризации.
Мы рекомендуем уже сейчас оценить свою структуру с точки зрения потенциальных рисков, возникающий в связи с принятием МС, и проанализировать возможности реструктуризации.
Будем рады ответить на Ваши вопросы: +7 (495) 649-84-74.
Олег Понамарев, адвокат, старший партнер Адвокатского бюро DS Law, ponamarev@ds-law.ru;
Юлия Пудыч, советник Налоговой практики Адвокатского бюро DS Law, pudych@ds-law.ru;
Денис Зайцев, адвокат, советник Налоговой практики Адвокатского бюро DS Law, zaytsev@ds-law.ru,
Оксана Голубцова, советник Налоговой практики Адвокатского бюро DS Law, golubtsova@ds-law.ru.
Команда DS Law готова поддержать Вас в выборе и реализации наиболее эффективных инструментов построения и развития надежного, прозрачного, прибыльного бизнеса, оказать необходимое содействие в защите нарушенных прав и восстановлении законных интересов Вашего бизнеса.
Impact on Canadian Companies
The MLI will significantly impact Canadian companies that operate internationally and how cross-border transactions are structured. For example, transactions structured with the main purpose of obtaining treaty benefits will not meet the minimum standard provisions (i.e. the preamble or the PPT) of the MLI and treaty benefits will be denied. Documentation around the business purpose of the transaction will be crucial. This will add an additional layer of complexity on cross-border tax transactions.
In addition, with the optional provisions being adopted, additional analysis must be undertaken, which was not previously required. For example, dividend payments normally subject to a 25% withholding tax reduced to 5% or 15% under most treaties are now subject to a holding period test. Canadian companies will need to document how this holding period test was met — no guidance is provided on this as of yet or whether the Canada Revenue Agency may amend their NR301, NR302 or NR303 forms to address this point.
Возможные последствия
Комментируемое дело, с одной стороны, не демонстрирует принципиально новых рисков, однако серьезно расширяет уже знакомые опасные зоны. Причем наиболее существенные риски возникают сегодня именно там, где налогоплательщики, как казалось, следуют общему тренду на возврат активов в Россию: и именно тут их подстерегают либо налоговые, либо валютные и уголовные риски.
Не может не вызывать тревогу достаточно произвольное оспаривание механизма достижения признанной деловой бизнес-цели с последующей дисквалификацией расходов по реальной сделке и их переквалификацией в выплату дивидендов иностранной компании. Легко догадаться, что тем же способом можно без особых усилий предъявлять претензии по абсолютно всем внутрихолдинговым сделкам (покупка активов, товаров, услуг, НМА и т.п. на самых рыночных условиях) со ссылкой на «отсутствие учета интересов государства» при совершении сделок вне зависимости от того, было ли получено компанией в России реальное экономическое благо. Вероятно, это должно потребовать от налогоплательщиков еще большего внимания к внутрихолдинговым сделкам в принципе и к сделкам по перепродаже активов и бизнеса в частности: сегодня только лишь наличия деловой цели может оказаться недостаточно, необходимо также подтверждать оправданность всех шагов на пути к ней.
Равным образом непредсказуемые и негативные повороты при определении налоговым органом фактического получателя дохода в спорах должны стимулировать налогоплательщиков к самостоятельному раскрытию бенефициаров, активному применению «сквозного подхода» и детальному обоснованию фактического права у резидента соответствующей юрисдикции при каждой выплате за рубеж.
Наконец, налоговыми органами успешно нивелируются различного рода «гибридные схемы», основанные в том числе на различных в квалификации тех или иных доходов в разных странах, а также на получении индивидуальных «рулингов». Следует помнить, что налоговая прозрачность с каждым годом будет делать такие схемы все более очевидными для налоговых органов и все более бесполезными для бизнеса.
Специалисты Taxology готовы оказать юридическую поддержку при оценке рисков и при ведении налоговых споров, связанных со структурированием сделок, осуществлением заемных и иных финансовых операций, корпоративных изменений, внутрихолдинговых сделок.
Как именно изменится порядок применения СИДН?
При подписании MLI Россия выбрала следующий порядок ее применения к СИДН:
1. Применение упрощенного ограничения льгот по СИДН (simplified limitation of benefits, или S-LOB)
Указанное положение в целом ограничивает круг лиц, которые могут применять льготы по СИДН. Но так как большинство иностранных государств при подписании MLI не применяют такое ограничение, оно будет использоваться только в отношении очень ограниченного числа СИДН, подписанных Россией (в частности, СИДН с Аргентиной и Индией).
2. Применение теста на основную цель (principal purpose test, или PPT)
Суть теста на основную цель состоит в том, что льготы по СИДН не должны применяться в случае, если получение таких льгот было одной из основных целей создания какой-либо компании, структуры или сделки. Применение указанного теста будет распространено на большинство СИДН, заключенных Россией (включая соглашения с Кипром, Нидерландами, Люксембургом и другими государствами).
3. Введение срока владения долей в компании для применения ставок налога у источника по дивидендам по СИДН
Для применения льгот по СИДН по налогу у источника в отношении дивидендов бенефициарному собственнику таких дивидендов будет необходимо непрерывно владеть долей не менее 365 дней. Указанный период владения будет, в частности, применяться к СИДН России с Нидерландами.
4. Введение налогообложения «косвенной» продажи недвижимого имущества
Данное правило предполагает право России на обложение доходов от реализации акций или долей в компаниях, стоимость которых прямо или косвенно не менее чем на 50% состоит из недвижимого имущества на территории России. При этом указанный критерий необходимо проверять на протяжении каждого из 365 дней, предшествующих такой реализации. Указанное правило будет применяться в отношении СИДН с Ирландией и Мальтой.
5. Введение отдельных правил в отношении постоянных представительств, двойного налогового резидентства компаний и гибридных инструментов
Устанавливаются дополнительные правила в отношении порядка возникновения и налогообложения постоянных представительств иностранных компаний (в частности, в случае искусственного разделения контрактов; наличия агента, деятельность которого приводит к заключению контрактов, и т. д.).