Как не попасть в рнп

Из истории ФАС

История антимонопольного регулирования в современной России ведёт свой отсчёт с 14 июля 1990 года. Именно тогда был утвержден первый антимонопольный орган — Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур. Ныне действующая Федеральная антимонопольная служба (ФАС) создана в соответствии с Указом Президента России № 314 от 9 марта 2004. Положение о Федеральной антимонопольной службе принято Правительством России 30 июня 2004 г. 

Федеральная антимонопольная служба — это уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий и рекламы. Руководство деятельностью ФАС осуществляет Правительство Российской Федерации. В настоящее время антимонопольный контроль в регионах Российской Федерации осуществляют 84 территориальных подразделения ФАС.

Оспорьте отказ заказчика от контракта в суде

Если вы не согласны с решением заказчика об отказе от контракта и считаете, что нарушений не допускали, рекомендуем оспорить такой отказ в суде. Но действовать надо быстро – период с момента отказа заказчика от контракта до момента рассмотрения вопроса о включении исполнителя в РНП весьма короткий.

Основание для оспаривания решения заказчика: нарушение процедуры отказа от контракта

Нарушение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта может привести к признанию такого отказа незаконным. В этом случае заказчик может понести административную ответственность по ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ. А сведения об исполнителе не будут включены в РНП.

При рассмотрении споров об отказе заказчика от контракта и включении исполнителя в РНП суды указывают на несоблюдение порядка уведомления исполнителя, нарушение заказчиком сроков совершения установленных законом действий и их несовершение2.

Аргументы для оспаривания решения заказчика: его вина в неисполнении контракта и добросовестность исполнителя

В таком споре исполнителю необходимо доказать проявление им добросовестности и должной осмотрительности. Значение будет иметь содержание корреспонденции сторон о причинах нарушения условий контракта

Помните: важно не только своевременно уведомлять заказчика о невозможности исполнения контракта, но и предлагать решение проблемы.

Для примера возьмем строительную сферу. Подрядчик должен уведомить заказчика о необходимости выполнения дополнительных, ранее не учтенных работ, без которых объективно невозможно достижение результата. Также желательно направить заказчику сообщение о передаче материалов и документации, если он обязан это сделать по условиям контракта.

К нарушению сроков контракта может привести неисполнение заказчиком своих обязательств. Допустим, он не передал проект подрядчику. В такой ситуации можно ссылаться на то, что заказчик злоупотребляет своим правом на односторонний отказ от контракта, поскольку именно из-за невыполнения им условий контракта подрядчик просрочил исполнение своих обязательств.

Аналогичного подхода придерживаются суды. Так, Арбитражный суд Уральского округа указал: «У департамента отсутствовали основания для одностороннего расторжения контракта ввиду просрочки выполнения работ, допущенной по вине заказчика»3.

А вот к какому выводу пришел Арбитражный суд Центрального округа: «Заказчик, не предоставив необходимые документы исполнителю, без которых выполнение работ, предусмотренных контрактом, было заведомо невозможным, уклонился тем самым от исполнения обязанности содействовать в достижении цели контракта и устранять выявленные препятствия к выполнению работ»4.

Аргументы, которыми может вооружиться исполнитель для оспаривания отказа заказчика от контракта, зависят от обстоятельств дела. В прошлом году специалисты юридической фирмы «Арбитраж.ру» исследовали споры о включении исполнителей в РНП и подготовили аналитический обзор. Это исследование позволило выделить аргументы, которые используют подрядчики в качестве возражений на односторонний отказ заказчика от контракта:

• нарушение сроков выполнения работ вызвано поведением заказчика5;
• заказчик не передал проектную документацию (или передал с нарушениями)6;
• подрядчик принял меры, направленные на исполнение контракта7;
• отсутствует вина подрядчика ввиду неблагоприятных погодных условий8;
• нарушение условий контракта не носит существенный характер9;
• заказчик приостановил выполнение работ10;
• несоответствие расчетов в смете фактическим затратам11;
• имелись объективные обстоятельства, препятствовавшие выполнению работ, в виде необходимости согласований с третьими лицами12;
• подрядчик выполнил большую часть работ13.

Для снижения рисков расторжения госконтракта и попадания в РНП исполнителю рекомендуется устранять допущенные нарушения сразу же после получения от заказчика уведомления об отказе от контракта. При несогласии с таким его решением целесообразно оспорить отказ в судебном порядке – суды регулярно признают односторонние отказы заказчиков от контрактов незаконными.

Нарушения и административная ответственность

Административная ответственность установлена за нарушения на различных этапах закупки начиная с момента планирования.

Согласно ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при закупках используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Выбор того или иного способа зависит от предмета, суммы и некоторых других условий закупки – см. Закон № 44-ФЗ.

Несоблюдение требований названного закона при принятии решения о способе и об условиях определения поставщика (подрядчика, исполнителя) чревато мерами административной ответственности. За это согласно КоАП РФ должностное лицо спортивного учреждения может быть оштрафовано на 30 000 руб. Например, по жалобе участника была проведена проверка заказчика, в ходе которой выявилось, что последний неправомерно выбрал способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса вместо электронного аукциона, поскольку согласно извещению предметом закупки были товары, включенные в перечень товаров, работ, услуг, при закупках которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р. Соответственно должностное лицо заказчика было оштрафовано (Решение ФАС РФ от 20.10.2016 по делу № К-1702/16).

Если заказчик решил провести закупку у единственного поставщика, а закупка должна осуществляться путем конкурса или аукциона, должностное лицо учреждения может быть оштрафовано на 50 000 руб. по КоАП РФ. Так, учреждение заключило контракт с единственным поставщиком согласно п. 26 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ на оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку. Контрактом преду­сматривались приобретение авиационных и железнодорожных билетов для проезда сотрудников к месту командировок и обратно, наем жилого помещения, транспортное обслуживание, бронирование и доставка авиационных и железнодорожных билетов, бронирование гостиниц, чартерных рейсов, агентские услуги. Вместе с тем бронирование и агентские услуги не подпадают под действие п. 26 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, значит, закупка данных услуг должна осуществляться с применением конкурентных процедур (Решение ФАС РФ от 22.03.2017 по делу № П-25/17).

Как накажут, если не выполнить предписание

Если не исполните предписание или выполните не в срок, ФАС оштрафует на 50 000 руб. должностное лицо:

Если нарушение допустит оператор электронной площадки или специализированная организация, штраф составит 500 000 руб. на юрлицо. Наказание для должностных и юридических лиц предусмотрено частью 7 статьи 19.5 КоАП.

Внимание: антимонопольная служба предлагает назначить такой же штраф оператору специализированной электронной площадки. Однако пока такой нормы в КоАП нет

Кроме того, часть нарушений операторов, за которые сейчас наказывают при электронных аукционах, распространят на все электронные закупки.

Пример: заказчика оштрафовали на 50 000 руб. за невыполнение предписания

Комиссия ФАС выдала заказчику предписание – разместить в ЕИС протоколы конкурса, которые отвечают требованиям Закона № 44-ФЗ. Заказчик не выполнил предписание контролеров. ФАС вынесла постановление – наложить на должностное лицо заказчика штраф в 50 000 руб. (постановление ФАС от 21.04.2017 № ВП-170/16/АК214-17).

При закупках в рамках гособоронзаказа должностное лицо оштрафуют на сумму от 30 000 до 50 000 руб., организацию – от 300 000 до 500 000 руб. (ч. 7.1 ст. 19.5 КоАП).

Пример: заказчик не выполнил предписание при закупке в рамках ГОЗ

Федеральное государственное унитарное предприятие в рамках гособоронзаказа провело закрытый аукцион. ФАС по жалобе одного из участников проверила закупку и выдала заказчику предписание устранить нарушения.

Заказчик не выполнил предписание в срок, и антимонопольная служба оштрафовала ФГУП на 300 000 руб. Заказчик обжаловал постановление о штрафе в суде.

Однако суды трех инстанций оставили наказание в силе (постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.02.2016 № Ф05-975/2016, А40-86438/2015).

За повторное нарушение должностное лицо дисквалифицируют на один год согласно части 7.3 статьи 19.5 КоАП.

Основание изменений

Система откроет дополнительные поля и предупреждение о том, что внести изменения можно только по предписанию. В противном случае нарушите законодательство.

Выберите предписание из реестра результатов контроля. Если специалисты антимонопольной службы еще не загрузили документ в ЕИС, поставьте отметку «Предписание отсутствует в реестре результатов контроля» и введите информацию вручную.

Отметка «Предписание отсутствует»

Нажмите «Далее» и внесите необходимые правки на вкладках формы извещения. На вкладке с документацией прикрепите измененный вариант документации, проекта контракта при необходимости.

Изменения разместите в ЕИС и при необходимости направьте на контроль.

Административная ответственность

На вашу организацию или должностное лицо может быть возложена административная ответственность (штрафы) согласно Кодексу об административных правонарушениях (КоАП). Меру наказания определяют контрольные органы (ФАС, прокуратура) и суд. 

Согласно ч. 4 ст. 2.1 КоАП РФ, вас не привлекут к административной ответственности, если:

• за это же нарушение уже наказан ваш работник или организация;
• вы приняли все необходимые меры, чтобы не нарушать правила и нормы законодательства.

Размер штрафа зависит от многих факторов:

• на кого он наложен (на организацию или сотрудника, ответственного за проведение торгов);
• вид нарушения;
• в чем причина несоблюдения закона и причастны ли иные лица;
• какой ущерб понесли участники торгов;
• есть ли обстоятельства для смягчения или ужесточения наказания (попытка исправить ситуацию со стороны нарушителя или, наоборот, сокрытие преступления и т. д.);
• финансовое положение компании или сотрудника, по вине которого назначен штраф и пр.

В некоторых случаях одновременно могут оштрафовать и ваше юрлицо, и работника (ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ).

Рассматривая каждый случай, контрольные органы стараются учесть все нюансы. Если вы считаете их решение несправедливым, обжалуйте его в суде, а мы поможем подготовить исковое заявление, представим ваши интересы на заседании.

9 ошибок заказчиков по КоАП

В статье 7.32.3 административного кодекса описывается 9 нарушений, за которые вы можете получить штраф:

1. По 223-ФЗ проводить закупку нужно в электронном виде, а вы провели ее в бумажном виде. Штраф: 10–30 тыс. рублей на должностное лицо, 100–300 тыс. рублей на компанию.
2. Если ваш сотрудник уже получал штраф за неверно выбранный способ определения поставщика, но повторяет ту же ошибку больше 2 раз (опять запускает бумажный вариант вместо электронного), его ждет более серьезное наказание. Штраф составит 40–50 тыс. рублей или сотрудник будет отстранен от работы на 6–12 месяцев.
3. Вы обязаны были провести закупку по 44-ФЗ, а провели по 223-ФЗ. Штраф: 20–30 тыс. рублей на работников, 50–100 тыс. рублей на компанию.
4. Разместили информацию о торгах в ЕИС, но несвоевременно. Штраф: 2–5 тыс. рублей на ответственных лиц, 10–30 тыс. рублей на вашу организацию.
5. Не разместили в ЕИС информацию о закупках, когда это предусмотрено 223-ФЗ. Штраф: 30–50 тыс. рублей на сотрудников, 100–300 тыс. рублей на ваше юрлицо.
6. Произошли изменения в закупочном законодательстве, а вы не уложились в регламентированные сроки, чтобы отразить нововведения в ЕИС. Штраф: 5–10 тыс. рублей на должностное лицо, 10–30 тыс. рублей на компанию.
7. Составили извещение, которое не соответствует требованиям 223-ФЗ. Штраф: 2–3 тыс. рублей на сотрудников, 5–10 тыс. рублей на организацию.
8. Указали в документации одни критерии оценки заявок, а использовали другие, как следствие, необоснованно отклонили заявки участников. Также предъявили к поставщику или условиям договора требования, которые не прописали в документации. То есть заявили одно, а сделали другое. Штраф: 2–3 тыс. рублей на работников, 5–10 тыс. рублей на ваше юрлицо.
9. Несвоевременно оплатили выполненные по договору работы, оказанные услуги, поставленные товары, когда проводили закупку среди субъектов малого или среднего предпринимательства (СМСП). Штраф: 30–50 тыс. рублей на должностное лицо, 50–100 тыс. рублей на компанию.

Как видите, в КоАП перечислены конкретные ситуации, которые вам нужно постараться не допускать. 

Какие еще нарушения влекут административную ответственность

Согласно 223-ФЗ, вы обязаны подать сведения о поставщике в РНП, если:

• он выиграл закупку, но уклоняется от заключения договора;
• по решению суда вы расторгли договор из-за существенного нарушения обязательств с его стороны.

В случае несоблюдения этого регламента вы получите штраф 10–15 тыс. рублей на должностное лицо, 30–50 тыс. рублей на компанию.

Аналогичная мера предусмотрена за подачу в РНП недостоверной информации

Также в правоприменительной практике встречаются случаи, когда УФАС признает жалобу в адрес заказчика обоснованной и назначает ему исправить ошибки и недочеты. 

Если вы получили предписание об устранении нарушений, вам следует своевременно его исполнить. В ином случае вы получите штраф: 30–50 тыс. рублей на работников, допустивших нарушение, 300–500 тыс. рублей на компанию.

Не забывайте следить за изменениями законодательства: в связи с геополитической ситуацией в мире КоАП будет дополняться, планируется введение новых штрафов.

Комиссия ФАС по жалобе участника проверила документацию и нашла нарушения.

Во-первых, заказчик установил требование обеспечить заявку. А требовать обеспечение при запросе предложений заказчик вправе, когда проводит закупку по пункту 8 части 2 статьи 83 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, в техзадании заказчик написал товарные знаки для части продукции. При этом фразу «или эквивалент» не написал. Этим нарушил пункт 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

В-третьих, заказчик необоснованно объединил в одну закупку строительно-монтажные работы и оборудование.

Доказать, что невозможно установить оборудование после завершения работ, на заседании комиссии ФАС заказчик не смог. Это также нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ.

Специалисты антимонопольной службы предписали аннулировать выбор поставщика и вернуть обеспечение участникам (решение, предписание ФАС от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16).

Ответственность, предусмотренная для поставщиков

Мы упомянули, что заказчик обязан подать в РНП сведения о вашей компании, если вы не соблюдаете закупочное законодательство. Штрафа в таком случае не будет, но участвовать в торгах вы не сможете в течение двух лет. Вам пригодятся советы о том, как стать надежным поставщиком и не попасть в РНП.

Согласно ст. 7 223-ФЗ, ответственность за нарушения несут все участники процесса. Если УФАС, прокуратура или суд признал вас виновными в споре, вы понесете ответственность соразмерно допущенной ошибке. Например, придется возмещать ущерб, применять дисциплинарные меры к сотруднику и пр. 

Кроме этого, заказчик может предусмотреть в договоре порядок расчета, форму (штраф, пеня) и сумму неустойки за невыполнение вами обязательств. Прежде чем подписать проект договора, изучите условия и запросите разъяснения у заказчика, если что-то не понятно.

Коллеги, мы не хотим вас напугать, только предостеречь. Соблюдайте правила ведения закупочной деятельности, следите за работой подчиненных, обращайтесь за помощью или консультациями к профессионалам, например, в Общественную приемную по конкурентным закупкам. Если вы готовы передать часть работы нам на аутсорсинг, мы готовы к сотрудничеству.

Обязательны ли к исполнению предписания ФАС

В первую очередь, следует понимать, что ФАС – это уполномоченный государственный орган, которые осуществляет надзор и контроль за монопольной деятельностью, для создания единых рыночных условий для всех представителей малого, среднего и крупного бизнеса. В нее обязанности входит выявление правонарушений и назначение наказаний. Важным нюансом является то, что речь идет не только о совершенных правонарушениях, но и о потенциальных.

Последнее входит в перечень обязательных задач государственного органа. Именно с этой целью хозяйственным субъектам и выдаются разного рода предписания, которые обязательны к исполнению.

Следует понимать, что в случае отказа от исполнения, государственная структура применит наказание, согласно законодательным нормам. При этом может наступить гражданская, административная и даже уголовная ответственность. Все зависит от ситуации. При этом назначенное наказание не отменяет того факта, что выданное ранее предписание должно быть исполнено.

Нарушения в сфере антимонопольного законодательства – итоги:

Виды нарушений и нарушителей в антимонопольном законодательстве

Фактически, виды нарушений могут быть самыми разными. Контролирующий орган рассматривает каждую ситуацию в отдельности, исходя из конкретного случая. Однако к неправомерным действиям может быть причислено следующее:

• Установление на товар или группу товаров завышенной или заниженной цены;
• Изъятие товара с прилавков с целью создания искусственного дефицита;
• При заключении сделки с контрагентами воспользоваться своим монопольным положением для создания заведомо невыгодных условий или заставить контрагента приобрести товар или услуги, которые не были ему нужны;
• Сокращение количества изготавливаемого товара в период его повышенного спроса с целью увеличения цен на данный продукт;
• Отказ от заключения соглашения с конкретными клиентами при наличии всех условий;
• Установление разных цен на одни и те же услуги. Подобными действиями часто грешат компании, занимающие доминирующее положение;
• Использование так называемых «заградительных» тарифов. Это когда финансовая структура устанавливает завышенные цены на выполнение каких либо операций;
• Намеренное создание препятствий для других субъектов, которые только входят на рынок.

Это далеко не весь список нарушений, который может выявить при проверке ФАС. Что же касается видов нарушителей, то к ним могут относиться любые хозяйственные субъекты, работающие в экономической и финансовой сфере и осуществляющие монопольную деятельность. 

Как разбираются дела, связанные с нарушениями

Следует понимать, что государственный надзорный орган осуществляет постоянный, буквально тотальный, контроль за экономической сферой. При этом он реагирует на любой вызов или информацию о недобросовестной деятельности или нарушении законодательных норм. Наличие сигнала провоцирует контрольный орган провести проверку. Для этого могут быть запрошены абсолютно любые документы.

Если ФАС обнаружит хоть какое-то нарушение, которое противоречит нормам антимонопольного законодательства, субъекту будет выписано соответствующее предписание для устранения недостатков. Данные предписания являются обязательными для исполнения:

• Субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность;
• Отдельными должностными лицами;
• Некоммерческими предприятиями;
• Органами исполнительной власти России;
• Частными гражданами.

Как уже говорилось, в том случае, если лицо или организация отказались от исполнения выданного предписания, государственная структура будет уже рассматривать вопрос о привлечении к ответственности.

Как отменить закупку по предписанию

Чтобы отменить закупку по предписанию контрольного органа, войдите в личный кабинет, в реестре закупок на вкладке «Подача заявок» или «Работа комиссии» выберите пункт контекстного меню «Документы закупки».

На вкладке «Документы закупки» формы сведений о закупке нажмите гиперссылку «Отмена определения поставщика по решению контролирующего или судебного органа либо по результатам обязательного общественного обсуждения»

Ссылка «Отмена определения поставщика»

Система откроет страницу формирования извещения об отмене определения поставщика. В блоке «Основание» поставьте отметку «Предписание органа, уполномоченного на осуществление контроля».

Основание отмены

Система откроет окно, в котором необходимо выбрать предписание из реестра. Если документа в реестре нет, поставьте отметку, что предписания нет в реестре, и заполните сведения вручную.

При необходимости загрузите документы. Затем разместите сведения в ЕИС. Для этого нажмите «Разместить» в форме проекта извещения об отмене закупки. Второй способ – в реестре закупок на вкладке «Подача заявок» найдите нужную закупку и нажмите пункт контекстного меню «Документы закупки». На вкладке «Документы закупки» в блоке «Отмена определения поставщика (подрядчика, исполнителя)» нажмите на пункт «Разместить» в контекстном меню сохраненного проекта извещения.

Если контролеры потребовали не аннулировать закупку, а отменить протоколы, откройте «Документы закупки». Выберите протокол и в выпадающем меню действующей редакции протокола выберите пункт «Отмена по решению контролирующего или судебного органа».

Заключение

Общим для большинства приведенных выше решений является тот факт, что при исследовании вопроса о включении сведений о хозяйствующем субъекте в РНП антимонопольные органы старались установить наличие и степень вины такого субъекта в обстоятельствах, послуживших основанием для обращения заказчика в ФАС России с соответствующим заявлением. Более того, в ряде случаев антимонопольные органы (Хабаровское УФАС России, Ямало-Ненецкое УФАС России, Кировское УФАС России, Мурманское УФАС России) ставят вопрос о внесении сведений о лице в РНП в зависимости от того, имеется ли в деянии такого лица прямой умысел, направленный на уклонение от заключения контракта или его неисполнение.

Как следует из решений указанных органов, основанием для включения в РНП является только такое деяние, которое предполагает недобросовестное поведение лица, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение положений Закона N 44-ФЗ, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, связанные с эффективным использованием бюджетных средств.

Кроме того, в некоторых решениях отмечается, что включение хозяйствующего субъекта в РНП — мера публичной ответственности, которая в этом качестве должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения. Также указывается, что при рассмотрении вопроса о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта заказчик не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 44-ФЗ и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному (муниципальному) заказчику.

Обширная судебная практика, включая высшие судебные инстанции, указывает на обязательный анализ наличия умышленного поведения со стороны поставщика при включении его в РНП.

Надеемся, что данная статья принесет практическую пользу всем субъектам контрактной системы, между которыми возникают или могут возникнуть правоотношения по вопросу включения сведений о хозяйствующем субъекте в РНП.